一、違約金的概念
違約金是合同當事人在合同中預先約定的對不履行合同或履行合同不符合合同要求的一方的懲罰和對另一方損失的補償?shù)拇胧．斠环讲宦男泻贤虿煌耆男泻贤瑫r，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。這一定義表明違約金既具有賠償性又具有懲罰性。
1、違約金分為法定和約定兩種
1）法定違約金。是指法律中規(guī)定的當事人不履行合同或不完全履行合同應當承付的違約金，合同的當事人在訂立合同時，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，可以協(xié)商確立的應由違約方承付的違約金，這種違約金的約定不應當高于法律規(guī)定的最高額。
2）定金。合同當事人為全面履行合同，在合同中可以約定定金。定金法則為：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。從定金法則我們可以看出定金的性質(zhì)，它即具有擔保性，有違約金的性質(zhì)，（懲罰性、補償性）。
目前。法定違約金在法律的規(guī)定中還不夠完善，除了定金和借款合同的法定違約金較明確外，《合同法》中還沒有明確的規(guī)定，在法官審理案件時，往往由于逾期付款違約金標準尚不能確定，使審理很為難?！稉７ㄒ?guī)定》第九十一條：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十?！?003年12月10日，中國人民銀行發(fā)出《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號），其中第三條將逾期貸款利率（罰息利率）由現(xiàn)行的日利率萬分之二點一修改為：“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％～50％”。該通知自2004年1月1日起施行。在約定定金的合同和借款合同中，當事人只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定定金和違約金的數(shù)額都是合法的，超出部分法律不予保護。而在其它合同中當事人沒有約定違約金，要使用法定違約金時就難以把握，１９９９年１月２９日《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》規(guī)定“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。參照中國人民銀行１９９６年４月３０日發(fā)布的銀發(fā)〔１９９６〕１５６號《關于降低金融機構存、貸款利率的通知》的規(guī)定，目前，逾期付款違約金標準可以按每日萬分之四計算”。
2002年最高人民法院對上述規(guī)定又進行了變更，最高人民法院關于修改《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》的批復“將最高人民法院法釋〔１９９９〕８號批復中“參照中國人民銀行１９９６年４月３０日發(fā)布的銀發(fā)〔１９９６〕１５６號《關于降低金融機構存、貸款利率的通知》的規(guī)定，目前，逾期付款違約金標準可以按每日萬分之四計算”的內(nèi)容刪除?！弊?004年1月1日至今，很遺憾，關于逾期付款違約金的計算標準問題，最高人民法院未能跟上中國人民銀行的政策變化。目前最高人民法院還沒有對法定違約金的計算標準進行規(guī)范，這也是法官審理案件使用法定違約金難以把握的癥結(jié)所在。在審判實踐中多數(shù)法官在非借款合同案件審理中，若當事人沒有約定逾期付款違約金標準，則按照人民銀行公布的貸款基準利率加收30％～50％作為逾期付款違約金的計算標準。而有的法院則統(tǒng)一按每逾期一日按萬分之五支付違約金，這是沒有法律依據(jù)的。
3）約定違約金。是指由合同的當事人對違約金的適用和具體比例實行約定。這一點充分考慮當事人意思自治原則。我國法律中沒有就違約金的最高限額做出規(guī)定。從法理上來看，我國合同法中認為違約金原則上具有補償性質(zhì)，即原則上要求相當于守約方的實際損失。如果守約方因為違約方的未如期供貨而遭受了損失，其所應該獲得的損害賠償金應相當于其所遭受的直接損失和可得利益損失。如果合同雙方事先約定的違約金過分的高于或過分低于這些損失，違約方或守約方有權利請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加或適當?shù)臏p少。但違約方必須要提出有關其損失額度的確鑿證據(jù)。
《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的失；”第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法；該條的第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少；該條的第三款規(guī)定：當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！?br /> 二、違約金的性質(zhì)
我國《合同法》對違約金的性質(zhì)雖然未做明確規(guī)定，但在理論界都認可違約金具有懲罰性和補償性的性質(zhì)，《合同法》的一些條款的規(guī)定也體現(xiàn)了這樣的性質(zhì)，我國違約金制度具有以下特點：第一，違約金是合同當事人違反合同義務所產(chǎn)生的向守約方承擔的責任。這里包含兩層意思：其一是違約金產(chǎn)生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系；其二是違約責任以違反合同義務為前提。第二，違約責任具有相對性。這是指違約責任只能在特定的當事人之間才能發(fā)生，合同以外的第三人不負違約責任。第三，違約責任具有可確定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數(shù)額等。
1、懲罰性
任何法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任，都具有鮮明的懲罰性質(zhì)，懲罰性是法律責任的本質(zhì)屬性。合同的當事人不履行合同或不完全履行合同的行為，首先違反了誠實信用的基本原則，對這種違約行為受到懲罰是理所當然。違約金的懲罰性在《合同法》中主要有以下體現(xiàn)，第一，《合同法》一百一十四條第二款規(guī)定：“ 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。這一規(guī)定表明允許違約金在一定程度上可以高于實際損失，顯然高出損失的部分就是對違約方的懲罰。第二，《合同法》一百一十四條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！边@樣的規(guī)定當事人在支付違約金后還應履行債務，表明違約金是專門為遲延履行行為予以懲罰而設定的，具有懲罰作用。《.合同法》雖然規(guī)定對違約行為予以懲罰，但懲罰的力度不夠，特別是在我國，市場經(jīng)濟發(fā)展還不夠完善，經(jīng)濟往來的誠信度還處在初級水平，應當在《合同法》中進一步明確對違約方的懲罰力度，取消向《合同法解釋二》中二十九條的“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”的規(guī)定，用法律手段提升社會的誠信度，促進社會主義經(jīng)濟向健康的方向發(fā)展。再者，從民法的角度思考，有約必守、違約必究是民法和合同法的一般原則，這其中的“究”本身就具有懲罰的含義。違約金作為違約責任的一種，應當體現(xiàn)這種民法原則和價值。首先，違約金的支付是一種違法行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行所造成的損失。而這種損失有時是難以計算的，這種不確定的損失的賠償，從某種意義上說就是帶有懲罰性的。其次，從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經(jīng)濟秩序。違約行為往往造成實際損失，但違約責任的承擔并不以實際損害后果的發(fā)生為必要。否則按照補償性的特點，就可不承擔責任，交易安全便無從談起。再次，從違約責任的規(guī)則原則來看，各國目前大都采用嚴格責任原則，即只要沒有法定的免責事由，當事人違約后即要負損害賠償責任，主觀上無過錯并不能成為抗辯事由，因此，違約金的懲罰性質(zhì)不言自明。
2、補償性，
我國《合同法》對違約金的規(guī)定強調(diào)違約金補償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數(shù)額是“根據(jù)違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數(shù)額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數(shù)額低于違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現(xiàn)了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權人的利益，又激勵當事人積極大膽從事交易活動和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。同時《合同法》第114條第又規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務” 即一般高于實際損失則無權請求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于部分具有對違約方的懲罰性。最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號）第6條規(guī)定：“在當前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應當根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金?！蔽覀兛梢钥吹綗o論是《合同法》還是《指導意見》都把違約金的補償性放在第一位。有些合同規(guī)定每逾期一日應向?qū)Ψ街Ц逗贤倶说?%的違約金，向這樣的規(guī)定，可以說即脫離了實際又與《合同法》、《指導意見》的立法原意相違背。因此我們在實踐中應很好的把握違約金的約定。
